Hukukun Kaynakları
Hukuk neye dayanır? Kamu erkine dayanan düzen olarak tanımlanan “hukuk” geçerliğini nereden alır? Bizi hukuku uygulamaya iten nedir? Hukukun kaynakları başlığında yasal düzenin dayanaklarına ilişkin sorular vererek, mevcut tanımları irdeleyeceğiz. Öncelikle mevzuatı bildirerek, formel bilgi ihtiyacını giderelim. Bak: dmy.info/hukuk-nedir/
A. Hukukun Yazılı Kaynakları
Sürekli, genel ve soyut hükümlerdir. Bir hakimin öncelikle başvuracağı kaynaklardır. Kalsen’in Normlar Hiyerarşisi diye bilinen anlayış, kurallar arası alt-üst ilişkisini teşkil eder . Buna göre alta basamaktaki norm geçerliliğini üst normdan alır. Alt- üste uymak zorundadır
- Anayasa: Bir devletin yönetim biçimini belirten, yasama, yürütme, yargılama güçlerinin nasıl kullanılacağını gösteren, yurttaşların kamu haklarını bildiren temel yasa, esas kanun”dur. Devletin kişilerle ve kişilerin birbirleriyle olan ilişkilerindeki temel hak ve hürriyetlerini belirler. Anayasaya aykırı kanun çıkarılamaz. Hiç kimse veya hiçbir organ anayasaya aykırı bir devlet yetkisi türetemez, kullanamaz. Değiştirilmesi kolay olan anayasa yumuşak; değiştirilmesi zor olan sert anayasadır. Türkiye’nin 1982 Anayasası gibi değiştirilemez maddeler içeren anayasalar serttir. Sert anayasalar salt çoğunluk, nitelikli çoğunluk gibi koşullara sahiptir. Değiştirilmesi süre yasağı ile sınırlanmış anayasalar da serttir. Çerçeve anayasa: Kısa ve öz maddelerden oluşur. (TC.1921 Anayasası) Kazuistik anayasa: Uzun, ayrıntılı maddeler içerir. Kanun- ı Esasi, 1924, 1961, 1982 Anayasaları örnektir.
- Kanunlar: Anayasanın yetkili kıldığı organ tarafından yazılı bir şekilde çıkarılan; genel, sürekli ve soyut hukuk kurallarıdır. Kanun koymaya yetkili organ anayasada belirtilir. Kanun koyucuya “yasama organı” denir. Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer.y
- Kanun hükmünde kararname: Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin kanunla yetki vermesi üzerine Bakanlar kurulunca, belli konuları düzenleyen kurallardır. Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer.
- Tüzükler: Bir kanunun uygulamasını göstermek veya kanunun gereklerini belirtmek üzere, Danıştay’ın incelemesinden geçirilerek Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır. Cumhurbaşkanı imzaladıktan sonra Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girer.
- Yönetmelikler:Başbakanlık, bakanlık ve diğer kamu tüzel kişiliklerinin kendi görev alanlarıyla ilgili kanun ve tüzükleri uygulamak üzere çıkarılan yazılı kurallardır.
B. Hukukun Yazısız Kaynakları
Kendiliğinden oluşan, toplum vicdanında yer alan, ikincil derecede kurallardır. Örf, adet ve gelenekler buna örnektir.
C. Yardımcı Kaynaklar
Hukuki uyuşmazlıkların çözümünde, gerekli hallerde başvurulan kaynaklardır.
- Bilimsel görüşler(doktrin-öğreti): Tartışmalı konularda hukukçuların ileri sürdüğü düşünce ve görüşlerdir.
- Mahkeme kararları(emsal- içtihat): Mahkemeler tarafından verilen kararlardır. Hakimler karar verirken benzer olay hakkında verilen üst mahkeme kararlarını dikkate alır. Bu kararlar içtihat olarak bilinir. Bunun kullanılmasına içtihat hukuku denir. Benzer olaylara benzer kararların verilmesi “yargı birliği ilkesi”nin bir gereğidir. Aynı suça aynı ceza verilmesi, anayasada yer alan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Benzer hususlarda verilen farklı kararları ve uyuşmazlıkları önlemek adına ” Yargıtay Büyük Kurulu”nun “İçtihatları Birleştirme Kararları” vardır. Bu kararlar herkesi bağlar.
Hukukun Kaynakları Ne olmalı?
Immanuel Kant, her işimizi “evrensel bir kanun olacakmış gibi” yapmamızı ister. Davranışta her an için geçerli olanı keşfetmek ister. O zaman yeni yeni duyulan evrensel fizik kanunlarını felsefeye uyarlamak ister. Belki biz de Kant’ın yaptığı gibi, fizik yasalarını dikkate almalıyız. Newton’un kanunları gibi, her etkiye eşit şekilde bir tepki vermeliyiz. Hiçbir şeyi nedensiz yapmamalıyız. Eşitliği korumalıyız. Fizik kanunlarını yasalara da uygulayarak mevcut olana imkan tanımalıyız.
Hukuk doğa yasalarını sağlamakta çekinirse, bu çekingenlik toplumsal düzene zarar olarak dönecektir. Ne demiştik, hiçbir şey nedensiz değildir ve her etkiye bir tepki vardır. Eğer kanunlar bu eşitliği ortaya çıkarmakta evrensel davranmazsa, bunun tepkisi elbette bir yerden çıkacaktır. Bu yüzden hukuk öncelikle evrenselliğe dayanmalıdır. Her yerde geçerli olanı görmezden gelerek, kendi toplumuna zarar vermemelidir.
Mahkemeler başlangıçta saydığımız kaynaklara dayanıyor. (anayasa, yasa, tüzük) Peki bu kurallar neye dayanıyor? Her ülkenin, her yargılama usulünün, her kamu kuruluşunun ayrı kuralları olmasına bakılırsa epey çeşitlilik olduğu söylenebilir. Hepsi, kendi deneyimlerine göre şekillendirilmiş pragmatik ilkeler. Peki evrenselliğe ne oldu? Sadece birkaç ilkede tüm kanunlar özetlenemez mi? On binlerce sayfa mevzuata gerek var mı? İnsanlar için, insanların yararına oluşturulmuş bu kuralları, insanlar biliyor mu? Kimsenin haberdar olmadığı, ihtiyacı olduğunda okumadığı- anlamadığı bu yasalar neye dayanıyor? Belli ki kanun yapıcılara dayanmaktadır.
Kanunların halka dayanması, sadece evrensel kurallar ihtiva etmesi gerekmez mi? Belki de yasaların cezaları söylediğini, kararsızlığı ortadan kaldırdığını savunacaksınız. Ancak halihazırdaki milyonlarca mahkeme dosyasından, kanunların hiçbir şeyi söyleyemediğini görebilirsiniz. Kanunlar yapılması gerekeni söyleseydi, bu kadar uzun dava, itiraz, içtihat olur muydu? Belki de sade kanunlar yapılsa, halkın ona ulaşması sağlansa, zaten göreli olan yargılama usulümüz anlaşılır ve ulaşılabilir olur.
Eşitlik temel prensip değil miydi? Her şeyin bir etkisi ve tepkisi var. O zaman buna imkan tanıyarak, yazılı mevzuattan azat olmak mümkün müdür? Böylece hukuk boşluklarını ve işgücü israfını da önleriz. Her suçun eşit şekilde bir tepkiyle cezalandırılması nasıl olabilir? Burada sorularla kalıyoruz. Evrensel hukuku ilan etmek yerine, ona ulaşmaya çalışmak en iyisidir. Böylelikle sürekli sorgulayabilir, mevcut yasaların köhneliğini bir daha yaşamayabiliriz. 10 yılda bir değişen kanunlar yerine, herkese- her canlıya hitap eden kanunlar uygulayabiliriz. Bak: dmy.info/adalet-nedir-adalet-felsefesi/
Evrensel eşitlik demişken, kısas uygulaması evrensel eşitliğin bir örneği olabilir mi?
Kısas: Bir suçluyu, başkasına yaptığı kötülüğü kendisine aynı biçimde uygulayarak cezalandırma